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《东盟电子商务与竞争手册》摘要

画/Alfred Sisley


本文是对《东盟电子商务与竞争手册》(Handbook on E-Commerce and Competition in ASEAN)执行摘要(EXECUTIVE SUMMARY)的翻译,该手册由新加坡竞争委员会(CCS)于2017年发布。


一、东盟电子商务


近年来东盟内部电子商务市场显著增长。自2015年以来,东盟六大经济体的互联网用户数量已从2.44亿增加到2.83亿,预计仍将以每年17.7%的速度继续增长至2020年。尽管增长率很高,东盟电子商务市场仍然有进一步扩大的空间。目前,新加坡、马来西亚、泰国、印度尼西亚、越南和菲律宾的在线零售额不到4%,这一比例远远低于韩国(16%)和中国(7%)等其他电子商务市场。


为了充分发挥东盟电子商务市场的潜力,需要对技术基础设施、电子商务企业所在东盟运营地的监管与法律环境进行改进。目前,在曼谷、吉隆坡、雅加达等较为富裕的大城市与更多的农村地区之间尚存在宽带鸿沟。尽管移动电子商务的增长在某种程度上有助于解决此种差距,然而与其他发达国家相比,一些东盟成员国(ASEAN Member States,以下简称AMS)的宽带价格仍然昂贵,因此阻碍了一些消费者进入电子商务市场。另外,网络安全问题在整个东盟地区也很常见,导致消费者在被要求在线提供银行详细信息时缺乏对网络安全购物环境的信任,其结果是许多消费者仍然倾向于在实体店购物。


为了支持东盟电子商务市场的发展、促进跨境贸易,需要实施包括调整不同成员国之间的海关和税收规则等措施,以使东盟地区对电子商务的监管措施更加协调一致。


二、电子商务对竞争的影响


如今消费者可以轻松地比较不同零售商的价格。对消费者而言,价格比较网站(Price comparison websites,以下简称PCWs)大大提高了许多市场的价格透明度。对企业而言,竞争对手的价格现在也更加可视化,这使得零售商能够实施更具响应性的定价策略。由于自动定价算法可以立即回应竞争对手的价格变动,因此包括其在内的新技术发展也支持着企业及时做出响应性的定价策略。


同时消费者可获得的各种产品也有所增加。鉴于物理限制的减少和进入更广泛地域市场能力的增加,电子商务零售商现在能够储存与实体店相比更广泛的产品。


消费者在很大程度上受益于上述两方面的发展成果。无论是在时间还是成本方面,商品搜索成本都在显著下降;价格竞争则在进一步加剧。只要价格竞争不以牺牲所提供的商品/服务的质量、创新或多样性为代价,消费者就会受益。


对于新进入者和小型零售商而言,由于电子商务的出现和发展,进入和扩张障碍有所减少。随着零售商进入新市场和地点的固定成本下降,大型零售商可能在实体市场中受益的规模经济也已下降。然而,与传统实体销售渠道相比,电子商务市场中其他新的进入和扩张障碍业已出现,或正在变得更加明显。进入的障碍可能存在于具有网络效应的多边市场中(如一个用户在平台上的价值随着其他用户加入该平台而增加)。随着平台规模的扩大,网络效应也会增加,从而增加了消费者转向替代性平台的成本。因此较小的平台难以进入并获得市场份额。然而如果消费者使用多个平台(如多宿主),网络效应对新进入者的障碍性影响则较小。除了物流、库存和支付系统等基础设施本身可能构成进入障碍之外,平台或单边企业的垂直整合也可能会影响其他企业获得这些基础设施的能力。


电子商务还使企业能够收集更为详细的客户数据,这使得企业可以根据消费者的喜好提供更好的产品和服务。现在人们普遍争论获取这些数据是否构成新进入者的障碍:有些人认为数据是新企业无法复制的资产;然而,在许多市场中这些数据可以从各种来源获得,从而减少了现有企业以其数据抑制较小竞争者增长的程度。


三、市场界定、多边市场与评估市场力量


由于电子商务的增长,许多新的多边在线市场已经出现,例如在线市场(online marketplaces)和比价市场(PCWs)。在这些市场中,由于市场不同方面之间的相互关系和外部因素,影响企业设定价格的方式,现有界定相关市场的方法可能不再适用。如果一边平台的价值由于另一边平台用户数量的增加而增加,则平台可以在市场的一边将价格设定为低于成本价以吸引另一边的用户。因此,竞争执法机构用于界定市场的传统测试通常不能适用。某些情况下,在多边市场中界定市场时,应考虑向各边市场收取的总价(即向各边市场收取的价格总和),而不是仅仅孤立的考虑其中一边市场的价格。然而,实际上竞争执法机构可以通过更广泛的考虑企业在所有市场中面临的竞争约束,以及消费者转向替代性竞争者的能力,从而对市场做出更为综合的考虑,而非仅仅机械地界定相关市场。此外,在评估多边市场中的市场力量时,应评估竞争的性质,特别是应考虑不同边市场之间的相互关系,重点关注网络效应以及其他方面的反馈效应(feedback effects)。


在评估市场力量时,竞争执法机构还可能评估企业所掌握的客户数据,以及竞争对手对类似信息的访问权限。这是目前竞争政策领域一个有争议的话题:一方面,企业可能从其他渠道购买此类数据;但另一方面,某些情况下这些替代数据的质量可能与市场领先企业所拥有的数据并不相同。


竞争执法机构可能还需要调整其方法,以评估多边市场中的涉嫌反竞争行为。不同边市场之间存在的外部性,使得基于单边市场假设的标准分析框架,不适合调查涉及多边市场的反竞争行为。例如,潜在掠夺性定价情况下,可能需要同时考虑各边市场所产生的成本以及向市场各方收取的价格,而非单独关注一边市场的价格和成本。此外,在评估多边市场的损害时,还应考虑不同边市场之间的相互关系,但这并不一定意味着一边市场的损害可以被另一边市场的利益所抵销。


随着竞争对手成功进行创新并取代领先的现有企业在市场中的地位,在线市场通常会迅速发展。因此在评估单边市场和多边市场的市场力量时,竞争执法机构应超越企业的静态市场份额,考虑潜在未来进入者对市场动态竞争的影响。即使经营者集中的各当事方目前提供的产品或服务没有重叠,但由于其可能通过集中消除未来的潜在市场进入者,因此上述关于动态竞争的考虑对经营者集中案件的评估尤为重要。


四、纵向协议


由于担心网上零售商针对实体店或其他在线零售商提供的售前或售后服务出现搭便车现象,电子商务的出现和增长导致企业采用纵向限制措施的情况有所增加。


因为可以提高效率,所以不同生产阶段公司之间的协议通常是良性的。例如,通过克服搭便车问题来提高消费者获得服务的能力或质量;通过克服双重边际化来降低价格,和/或解决潜在的特定投资套牢风险问题。但是,在某些情况下,纵向限制也可能产生反竞争效果,因此对竞争执法机构提出挑战。纵向限制通常会抑制品牌内部的竞争;某些情况下当品牌间竞争有限时,其也可能会促成共谋。


在欧洲,由于反竞争效应大大超过了其所带给消费者的任何效率利益,企业在电子商务市场中使用的一些限制措施被视为核心限制。不合理地阻止所有通过互联网进行的销售、或者对在线商店和实体零售商分类歧视(例如向零售商收取的批发价格不同)均被视为核心限制,欧盟对此类行为予以禁止。欧盟范围内跨境被动销售的限制也以这种方式处理,例如消费者无法访问外国网站或无法在外国网站上完成交易。


由于纵向限制应用于电子商务的新颖性,及其对消费者利好或损害结果的不确定性,世界各国竞争执法机构尚未对所有形式的纵向限制协议达成明确和一致的意见。除了被认为对竞争有害的核心限制外,在评估任何此类纵向限制时均建议个案处理。此种方法同样适用于最惠国待遇条款,其又被称为最佳价格保证条款或平价条款。目前,不同的竞争执法机构对最惠国待遇的态度采取截然不同的立场。例如酒店预订市场就是这种情况,尽管尝试进行国际协调,但竞争执法机构得出了不同的结论。关于使用协议阻止零售商通过在线市场销售或在比价网站上做广告的竞争法规制,尚未达成国际共识。


随着区域一体化市场目标的推进,东盟竞争执法机构也可能关注限制跨境贸易的纵向限制行为。企业采用的地域限制策略可能会抑制东盟等更广泛地区的电子商务市场的发展。在欧洲,成员国之间数字市场的一体化也是一个关键目标,因此对销售到特定国家的纵向限制行为,在主动销售限制与被动销售限制之间进行了重要区分。如果涉及专属领域的销售,则主动销售限制被允许;在选择性分销体系内,则主动销售限制和被动销售限制都被禁止。阻止来自于其他国家的付款或将网络浏览器重新定位到本地网站,则可能被视为被动销售限制。


五、横向协调


更高价格透明度以及先进定价算法的开发,使得某些市场的企业更容易建立和实施价格协调。来自美国和英国的案例表明,现有竞争政策和法律在很大程度上足以应对现阶段定价算法带来的挑战。在东盟尚未调查过相同的案例,只有一个调查问卷的受访国家认为目前的定价算法关乎竞争问题。然而,随着电子商务市场的持续增长,这一挑战可能在该地区变得更加普遍。世界各地竞争执法机构在这一领域面临的挑战日益现实,有必要调查定价算法的性质及其功能,因此也就需要聘请具备相关调查能力的专家。


竞争执法机构应密切关注定价算法的发展。人们担心由于这些技术变得愈加复杂,它们可能通过自我学习,发现在竞争者之间进行协调是最优选择。如果此种情况发生,就需要法律明确诸如责任承担的问题。该问题刚成为竞争政策与法律的议题,世界各国尚未就此得出结论。


多边市场中在线平台的发展,也使竞争对手的定价对各企业而言更加透明。无论是否有平台本身的协助,最近两个案例均显示了竞争性企业之间关于平台价格的协调问题。在这两个案例中,现有竞争政策和法律足以识别和调查涉嫌反竞争行为。


正如全球竞争执法机构调查的电子书案所显示的那样,企业可以在电子商务市场中以协调的方式实施纵向限制,从而导致价格上涨。如今并无关于纵向协议网络何时构成横向协调的一般规则;但在电子书案中,美国当局强调了苹果在确保五家主要出版商与亚马逊之间全部采用新的垂直协议结构方面发所挥的不可或缺的作用。


六、单边行为


竞争执法机构可能认为具有支配地位的企业在电子商务市场中存在的反竞争行为类似于实体市场中的排他性或剥削性行为,例如:设定不合理的高价、人为压价销售以阻止竞争者进入市场、通过搭售或捆绑妨碍市场上的竞争对手等。


不过,电子商务的增长进一步增加了上述行为的普遍性。许多提供一系列相关服务的多边平台采用搭售和捆绑策略,引起了全球竞争执法机构的注意。例如,谷歌已因涉嫌支持其自身服务而被调查。东盟也调查了两起相关案件,特别是有关在线服务的搭售和捆绑,以及在线票务平台的强制性排他协议。


迄今为止的经验表明,在实体市场滥用支配地位的法律框架大致足以应对电子商务市场中的类似行为。此种评估的一个重要因素应该是行为损害竞争的程度,或者一个占支配地位的企业是否比其竞争对手更快、更有效率地进行创新。


有些人认为大数据是市场力量的来源,因此在评估公司是否占支配地位时,领先公司及其竞争对手所拥有的数据(或缺乏数据)可能是需要考虑的一个重要因素。然而,迄今为止,没有发现任何公司是因为利用大数据被认定滥用支配地位,违反竞争法;并且在几个论坛上,考虑到数据的可复制性,部分学者也已经对大数据能够被视为核心设施的观点提出了质疑。在完成本手册时,关于这个问题的辩论正在进行之中。


七、并购


鉴于许多电子商务市场的快速变化以及相对较低的准入门槛,在评估现有的并购控制制度是否适用于电子商务市场中可能有害的并购时,考虑动态竞争非常重要。即使当事方提供的产品和服务目前重叠有限或没有重叠,或者不满足营业额阈值,竞争执法机构也应考虑其现有制度是否包括足够广泛的规则,以便评估可能减少动态竞争的情况。


AMS目前处于并购控制的不同发展阶段,柬埔寨于2016年宣布其有关并购的法律草案。如果存在并购控制规则,也可能无法适用于消除未来潜在进入市场的合并,例如尽管交易额很高,但收入仍低于相关门槛的合并。此种情况在电子商务市场很常见,收购企业可能会根据未来收入的前景高度重视被收购企业的技术,且可能会因预期竞争减少而将未来增加的利润价值内部化。该问题导致一些竞争执法机构重新审查他们的并购申报测试。一些竞争执法机构(如德国)正在更新其并购申报门槛,以便将基于交易额的分析纳入其中。不过目前AMS并无关于交易额阈值的规定。


在评估多边在线市场的拟议并购时,应考虑网络效应的存在和程度。竞争执法机构应评估并购后是否更有可能出现倾覆点(tipping point)。此类评估应考虑消费者的多宿主程度、消费者的转换成本、竞争平台之间的互操作性以及小企业面临的进入和扩张障碍。如果认为需要采取救济措施,则应将其重点放在维持或改善这些市场特征上。


更一般地说,在电子商务市场中,如果并购能够产生旨在排除或边缘化竞争对手的能力或动机,或当一家规模较大的新进入者被更大的既有企业收购时,竞争执法机构可以识别垂直链中不同阶段的企业之间并购的潜在问题。并购审查还应考虑其是否可能由于并购方持有的消费者数据的聚合而产生市场力量;但如果竞争对手能够从其他来源获取等效数据,则可以降低这种影响。


八、保护和促进电子商务市场有效竞争的现有竞争政策和法律的充分性


迄今为止,世界各地的竞争执法机构已发现现有竞争政策和法律提供的法律框架基本上足以应对电子商务出现和发展带来的几乎所有的竞争挑战。本手册中的案例评论也说明了这一点。然而,电子商务市场中某些形式反竞争行为的技术性越来越强,例如经定价算法实现的协调,因此需要开发能够探索和评估这些问题的特定资源。


由于在线平台的增长,电子商务的发展使垂直限制行为显著增加。因此,纵向限制已成为广泛争论的对象;有时不同竞争执法机构的立场截然不同,从而对国际化经营的公司带来挑战。例如,竞争执法机构调查在酒店预订市场中使用最惠国待遇条款所得出的不同结论,使得国际协调的介入非常明显。虽然可能没有制定新规则来处理这些问题的广泛需求,且到目前为止酒店预订市场的尝试事实证明并不成功,但国际协调可以帮助各国处理电子商务市场竞争方面挑战的方法更加一致。


为了给企业创造稳定和一致的政策环境,AMS竞争执法机构之间关于调查电子商务市场中涉嫌反竞争行为方法的合作尤为重要。


九、执法机构的竞争倡导


竞争执法机构还可以通过倡导形式支持企业和政府机构以促进东盟电子商务市场的增长和发展。本手册第12节中提供的清单为东盟电子商务企业遵守竞争法提供指导和支持。


通过鼓励政府机构一致化企业运营的法律和监管环境,将进一步鼓励跨境贸易。确保跨AMS的知识产权(IP)权利分配和执行系统协调有效将为企业提供足够的信心,使其投资回报得到保护。这将增加企业的投资动力,从而促进电子商务市场的投资和发展。加强区域协调以解决数据保护、网络安全和宽带接入问题,还将进一步促进东盟单一数字市场的发展。


竞争执法机构可以通过提供指导来评估拟议政策对电子商务市场竞争的影响,从而为政府机构提供进一步支持。通过对政策可能产生的影响进行事前评估,可以预防或减轻任何不受欢迎的反竞争影响。在进行此类评估时,政府机构可以采用一系列定性和定量方法,例如查看相关产品或地域市场中类似政策的影响。为了评估某项政策的成功程度,或决定是否扩大特定政策的适用范围,可以采用类似的技术进行事后评估。


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